El derecho de preferencia ya no se puede reconocer a los promotoresincluso en procedimientos ya iniciados, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 5 de febrero (asunto C-810/24). Así lo subrayó el Tribunal de Cuentas, sección Emilia-Romaña, con la resolución 14/2026: la preocupación de las administraciones que quieren protegerse de cualquier llamada Sin embargo, incluir la preferencia en las licitaciones por parte de las empresas no es razón suficiente para ignorar los comentarios provenientes de Europa, que son superiores a nuestro sistema de normas nacionales.
Historia
La sentencia de los jueces de Luxemburgo, hace unas semanas, declaró incompatible con las normas comunitarias el derecho de tanteo en el marco de la financiación de proyectos Italiano, que permite al promotor de un proyecto tomar el relevo del adjudicatario, durante la fase de licitación, adaptando su oferta de la mejor manera. Un mecanismo que altera excesivamente la competenciacomo también ha señalado la Comisión Europea en otras ocasiones, y que por tanto es contrario al Derecho de la UE.
La pregunta sobre la aplicación de estos principios proviene de una administración (el Ayuntamiento de Cattolica), que propuso al Tribunal de Cuentas el mantenimiento de la preferencia, en el marco de un procedimiento ya iniciado, “como opción funcional para evitar reclamaciones de compensación y por tanto potenciales pasivos que pesan mucho sobre el presupuesto”. En otras palabras, las AP se encuentran actualmente en una encrucijada, ya que aún está vigente el artículo 193 del Código de Contrataciones Públicas (Decreto Legislativo 36/2023) sobre financiación de proyectos. en vigoren particular para los procedimientos en curso: aplicar el derecho de preferencia, exponerse a litigios y sanciones a nivel europeo, o no aplicarlo, exponerse, por otra parte, a recursos y compensaciones por parte de las empresas afectadas.
La orientación del Tribunal de Cuentas
Por eso es muy relevante la respuesta del Tribunal de Cuentas, que explica “que ya no es posible que una entidad pública recurra a la institución de preferencia en caso de financiación de proyectos”. La razón es que “la necesidad de contener riesgo financiero no puede legitimar la aplicación de una disciplina interna incompatible con el alto directivo.
El impacto más significativo de esta decisión se refiere a los casos en los que la administración, después de haber aprobado (antes de la sentencia del Tribunal) el proyecto de viabilidad del operador, se dispone a anunciar (después de la sentencia) la convocatoria de licitación en la que se incluirá el derecho de suscripción preferente. Incluso para estos procedimientos en curso, según la resolución, se aplican los principios establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE y “la confianza del promotor, aunque digna de ser tomada en consideración, no implica carácter absoluto y debe estar equilibrado dentro del marco de nivel superior.
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